El 29 de diciembre de 2018 se publicó en el BOE la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) y la Ley de Auditoría de Cuentas.

Esta Ley ha introducido las siguientes reformas de calado:

Acreditación de la realidad de las aportaciones en el momento de constituir una Sociedad Limitada

Hasta la fecha, en el momento de constituir una sociedad de capital se requería aportar un certificado bancario acreditativo de las aportaciones dinerarias realizadas en la cuenta bancaria de la sociedad. Con la modificación del artículo 62 LSC, a partir de ahora, únicamente en sociedades de responsabilidad limitada, el certificado bancario puede sustituirse cuando los fundadores manifiesten en la escritura de constitución que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las aportaciones realizadas.

Desde nuestra experiencia, esta modificación resuelve determinados inconvenientes que en la práctica se daban en inversiones de extranjeros en España para la constitución de sociedades. Tras esta reforma podrá otorgarse la escritura de constitución de sociedades previamente a haber obtenido el certificado bancario por estar pendiente de resolución el control de documentación e información recabada por los bancos en cumplimiento de la normativa en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (políticas AML/KYC).

Momento y forma del pago del dividendo

El artículo 276 LSC establecía que, a falta de determinación por parte de la Junta General del momento y forma de pago del dividendo acordado, éste sería pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al día de adopción del acuerdo.

Mediante la reforma se prevé un plazo máximo de 12 meses para el abono completo de los dividendos a distribuir a partir de la fecha del acuerdo de la Junta General.

Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos 

Una de las medidas más esperadas en esta Ley ha sido la modificación del artículo 348.bis LSC, relativo al derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos.

El controvertido artículo 348.bis LSC en su texto original fue objeto de alabanzas y críticas casi por igual. Los detractores del mismo apelaban al democrático derecho de decisión por la mayoría, así como a la necesidad de financiación que tienen las sociedades, mientras que, por el contrario, los favorables al mismo argumentaban el derecho económico al dividendo de la minoría, sobretodo –y, en nuestra opinión, es justo reconocerlo- en determinados casos.

Tras la entrada en vigor -tras un largo periodo de hibernación- del artículo 348.bis en su texto original, muchas voces críticas han ejercido presión para su derogación o, al menos, modificación, hasta que la presente Ley ha introducido una moderación del mismo.

Las principales novedades introducidas son las siguientes:

  • La posibilidad expresa de pactar disposiciones estatuarias para modificar o suprimir esta causa de separación de la sociedad. Dicha supresión del derecho de separación por falta de distribución de dividendos puede ser incluida desde la fundación de la compañía o posteriormente, mediante la modificación de sus estatutos sociales, exigiéndose en este segundo caso el unánime consentimiento de los socios, salvo que se reconozca el derecho de separación que tienen los socios que hubieren votado en contra de la adopción de tal acuerdo.
  • Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir, pasándose al 25 % de los beneficios distribuibles del ejercicio anterior (antes un 30 %) y se subordina la causa de separación a una actuación sistemática de la sociedad, ya que se admite cumplir con dicho porcentaje en términos de la media ponderada de los cinco últimos ejercicios, de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión. Así, el derecho de separación no surgirá́ si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25 % por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
  • Se matiza el concepto de beneficios. Anteriormente se refería a “beneficios propios de la explotación del objeto social” y ahora a “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”. En nuestra opinión esta modificación de la base de cálculo tiene más calado de lo que, a priori, pudiera parecer. Muestra de ello son los siguientes ejemplos (uno favorable y otro contrario): aquellas sociedades que tuvieren inversiones rentables no afectas al objeto social (por ejemplo, tesorería invertida en instrumentos financieros) para la optimización/rentabilización de su tesorería, anteriormente no debían computar los rendimientos obtenidos de las mismas como base para el cálculo del dividendo, pero con la actual redacción dichos rendimientos deberán incluirse en la base de cálculo; y, como ejemplo negativo cabe señalar que determinados gastos o pérdidas no procedentes de la explotación del objeto social, anteriormente no debían computarse como base y en la actualidad sí. Nuestra conclusión a este respecto es que esta modificación no tiene efecto neutro, por lo que dependerá en gran medida de la estructura de balance y de negocio de cada sociedad.
  • Por último, se condiciona el nacimiento del derecho de separación de los socios a que a que no existan limitaciones legales al reparto del resultado del último ejercicio previo a la Junta General por razones de atención a la reserva legal, a las reservas estatutarias o cualquier otra limitación legal que impidiese el reparto de dividendos; adicionalmente se introduce como requisito que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores de manera continuada, de manera que la irrupción de un año con pérdidas obliga a reiniciar de nuevo el cómputo de dicho plazo.

En las sociedades obligadas a consolidar cuentas anuales, se reconoce el derecho de separación al socio de la sociedad dominante si la Junta General no acuerda la distribución como dividendo de, al menos, el 25 % de los “resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior”, siempre y cuando se hubiesen obtenido resultados positivos consolidados en la sociedad dominante durante los últimos 3 ejercicios.

Sin duda, la modificación del artículo 348.bis tiene un efecto importante en las empresas familiares, donde es habitual que existan socios desvinculados de la actividad y negocio diario, los cuales suelen anteponer sus intereses personales al proyecto empresarial familiar.

Adicionalmente a las modificaciones aquí detalladas, se ha introducido la obligación de elaborar e incorporar en las cuentas anuales un nuevo estado financiero “de información no financiera”, el cual explicaremos en un futuro post.