Sobre la inscripción de un acuerdo de delegación de una o varias (no todas) de las facultades -delegables-, adoptado por el Consejo de Administración de una Sociedad Limitada; interpretación de la Resolución de 10 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

La presente nota analiza la interpretación que algunos Registros Mercantiles hacen de la Resolución de 10 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, relativa a la limitación en la delegación de facultades a un Consejero Delegado por una Sociedad Limitada; y el carácter expansivo que conceden a la misma.

1. La RDGSJyFP de 10 de febrero de 2021 y el caso analizado en ella.

Resulta objeto de control por el Centro Directivo, la negativa del Registrador Mercantil competente a inscribir un acuerdo de delegación de facultades por el Consejo de Administración de una Sociedad Limitada a un Consejero Delegado, limitándose cuantitativamente por operación el ejercicio de las facultades delegadas.

La Resolución de 10 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (ex DGRN -Dirección General de los Registros y del Notariado-), en el recurso interpuesto contra la negativa del Registrador Mercantil XIII de Madrid a inscribir el nombramiento de Consejero Delegado y delegación de facultades en él, por una Sociedad de Responsabilidad Limitada (Vid. aquí), viene a concluir que, con el propósito de eliminar toda ambigüedad e incertidumbre -incompatibles con la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales-, cualquier limitación como la cuestionada en el caso valorado, no puede tener eficacia frente a terceros, sino que deberá quedar circunscrita exclusivamente a tener meramente eficacia interna.

Es decir, la eficacia meramente interna de la limitación impuesta solamente operaría en el sentido de permitir a la Sociedad exigir responsabilidad al Consejero Delegado que se hubiese extralimitado en el ejercicio de sus funciones, pero impediría reconocer eficacia frente a terceros ante quienes el Consejero Delegado se hubiese extralimitado en el ejercicio de su facultad.

En consecuencia, la Dirección General resuelve que no podrá practicarse la inscripción de la delegación de facultades limitadas salvo que el propio acuerdo de delegación dejara a salvo de modo expreso, precisamente, que tiene eficacia interna y no frente a terceros, en el sentido recogido por el art. 234 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) respecto a las limitaciones a la facultad de representación atribuidas ex lege a todo Órgano de Administración de cualquier Sociedad.

2. El caso concreto que nos ocupa: delegación de una única facultad sin limitación alguna.

El presente caso es la delegación por parte del Consejo de Administración de una Sociedad Limitada a uno de sus miembros, de una única facultad, sin establecer restricción ni limitación alguna a la misma.

A continuación, para una mejor comprensión del asunto, se trascribe literalmente el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración en el que se puede comprobar los términos concretos de la delegación de la facultad y cuya inscripción ha sido impedida:

         <<Tercero.-  Delegación de facultades.

El Consejo de Administración acuerda, por unanimidad de los consejeros presentes, delegar en la consejera D. [*], las siguientes facultades, mientras ostente el cargo de consejera o hasta la revocación de la presente delegación:

• Revocación de apoderamientos, subapoderamientos y sustitución de poderes, aun cuando el apoderado tenga la consideración de factor mercantil, miembro del Órgano de Administración, empleado ordinario de la Sociedad o mero tercero que por concesión de mandato quedare apoderado.
• Cuantas facultades fuesen necesarias para el ejercicio de la presente delegación, tales como otorgamiento de documentos públicos o privados, complementos o subsanaciones de éstas, y actuación ante Registros Públicos a efectos de inscripción.

Asimismo, los miembros del Consejo de Administración acuerdan, por unanimidad de los consejeros presentes (sin asistir a la deliberación ni participar en la votación el consejero a quien le han sido delegadas las facultades), aprobar el contenido del Contrato que se acompaña a la presente, dándolo por otorgado entre la Sociedad y el miembro del Consejo de Administración a quien se ha delegado la facultad.

1. [*], presente en este acto, agradeciendo la confianza depositada, acepta la delegación, manifestando no hallarse incurso en causa de incompatibilidad legal o estatutaria alguna para su ejercicio.>>

Elevado a público el referido acuerdo y presentado a inscripción, el Registrador Mercantil competente denegó su inscripción por entender que la limitación de la facultad de representación tenía mero carácter interno sin que ello se hubiere matizado, contraviniendo lo dispuesto en el art. 234 LSC. Seguidamente, se trascribe el razonamiento de la calificación defectuosa efectuada:

<<Se suspende la inscripción en cuanto al NOMBRAMIENTO de Consejero Delegado en favor de D. [*], puesto que, al no constar que la limitación de facultades lo es a efectos internos, infringe reiterada doctrina de la DGRN, hoy DGSJyFP, que dispone que no es restringible el poder de representación frente a terceros. Si bien el art. 249 de la LSC parece permitir el establecimiento de los límites dentro de la delegación de facultades, de una interpretación sistemática de la norma se desprende que esto no puede limitar el contenido típico del poder de representación de cara a terceros (vid. Resolución DGSJyFP, de 10 de febrero de 2021). Este contenido típico de representación se contiene en el artículo 234 de la misma norma, que establece de forma imperativa que la representación de los administradores se extiende a todos los actos contenidos en el objeto social, sin que las limitaciones puedan ser oponibles a terceros, independientemente de que estén o no inscritas en el Registro Mercantil. Esta regulación ha sido completada por la jurisprudencia, que incluye en este ámbito no solo los actos de desarrollo y ejecución del objeto social, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, excluyéndose únicamente los claramente contrarios a él. Añade a esto la Dirección General que el apartado tercero del artículo 149 del Reglamento del Registro Mercantil establece que el ámbito de representación de los órganos delegados será siempre el que determina la Ley en relación con los administradores. De este modo, la Dirección General concluye que, aunque el poder de representación pueda atribuirse a uno o varios consejeros delegados estableciéndose su régimen de actuación, el ámbito de este poder de representación está inequívocamente delimitado, de modo imperativo, por el citado artículo 234 de la misma Ley, no pudiendo restringirse de cara a terceros. Nada impide, por lo demás, que una limitación tenga una eficacia meramente interna (en el ámbito de las relaciones sociedad-consejero delegado). Por ello, ningún obstáculo existiría para su acceso al registro si en el acuerdo de delegación quedara siempre expresamente a salvo lo dispuesto en el referido artículo 234 LSC (eliminándose así cualquier ambigüedad e incertidumbre, circunstancias que resultan incompatibles con la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales).>>

Como puede observarse, el caso analizado mediante la presente nota viene referido a la negativa del Registrador Mercantil competente, a inscribir un acuerdo de delegación de una facultad por el Consejo de Administración de una Sociedad Limitada a un Consejero Delegado -en el que no se limita en modo alguno el ejercicio de la facultad delegada-, por aplicar la mencionada Resolución DGSJyFP, de 10 de febrero de 2021, interpretándola en sentido de entendérsele delegadas al Consejero Delegado todas las facultades -delegables- y que, el hecho de delegar una única facultad, supone el establecimiento de una limitación a la totalidad de facultades, lo que supone una limitación que debe tener meros efectos internos entre el consejero y la Sociedad, conllevando la desafortunada consecuencia de tener que practicarse la inscripción registral solo si se recoge en la delegación la coletilla “quedando a salvo lo dispuesto en el art. 234 LSC”.

En consecuencia y resumidamente, el caso que nos ocupa es la delegación de una única facultad -de las delegables- sin limitación de ningún tipo.

3. Negativa del Registrador Mercantil basada en su interpretación de la RDGSJyFP de 10 de febrero de 2021 y opinión al respecto de la misma.

Habiendo leído detenidamente la RDGSJyFP de 10 de febrero de 2021 y la RDGRN de 12 de mayo de 1999, así como tras analizar detalladamente la calificación del defecto que da origen a la negativa del Registrador Mercantil a practicar la inscripción del acuerdo, así como tomando en consideración los preceptos alegados (arts. 234 y 249 LSC y art. 149 RRM), considero que la aplicación de la referida Resolución del Centro Directivo al caso que nos ocupa no es acertada por cuanto se interpreta de modo erróneo la RDGSJyFP de 10 de febrero de 2021 por cuanto los supuestos de hecho presente y analizado en dicha Resolución por el Centro Directivo no son similares.

A continuación, se plantea el razonamiento de quien suscribe, para alcanzar dicha conclusión:

1. El art. 249.1 de la LSC permite nombrar consejeros delegados, debiendo ser entendidos como aquellos miembros del Consejo de Administración beneficiarios de delegación de facultad/es (“ …el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas…”).
2. El propio art. 249.1 de la LSC permite la delegación de una única facultad y no necesariamente de todas (“ … estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.”). Al separar las palabras “contenido” y “límites”, está marcando expresamente una diferencia entre ambas palabras, “contenido” y “límites”; lo cual es representa, a los efectos aquí analizados, una cuestión no baladí.

Por “contenido” debe entenderse la determinación de las concretas facultades delegadas (una, varias o todas -de las delegables-), puesto que, si la delegación lo fuese de todas las facultades -delegables-, no tendría sentido la referencia al “contenido”, pues serían todas.

Por su parte, al recoger la palabra “límites” pretende referirse al alcance de cada facultad concreta, pudiendo dejar fuera de la delegación algunos actos concretos que, de no limitarse, se entenderían incluidos en la delegación. Claros ejemplos de ellos son la limitación estableciendo cantidades por acto o conjunto de actos en un ámbito temporal concreto, o cuando se delega la representación para un tipo de actos aunque excluyéndose alguno concreto que, por su importancia queda excluido, (por ejemplo, en caso de delegación de la facultad de representación para asistir como representante en la Junta General de entidades participadas excepto en alguna participada concreta; o en caso de delegación de facultad para adquirir o disponer inmuebles, pero no uno concreto porque es el necesario para el desarrollo del negocio). Hay multitud de manifestaciones de limitaciones.

De este modo, acordarse una delegación con un “contenido” muy concreto y restringido (una única facultad -delegable- y no las demás) sin establecerse “límites” o, al contrario, llevar a cabo una delegación con “contenido” lo más ampliamente permitida (todas las facultades -delegables- permitidas en Derecho) aunque estableciéndose “límites” de algún modo. No es lo mismo.

3. También el art. 249.2 LSC reitera la permisividad a la delegación de una, varias o todas las facultades -delegables- (“ La delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración…”). Me pregunto, ¿cómo puede interpretarse el término “alguna” si entendemos la delegación de modo binario, es decir, todas o ninguna?
4. Por su parte, el art. 149.1 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), en ejecución del desarrollo de lo dispuesto en los referidos artículos de la LSC, expresamente recoge esta interpretación: “La inscripción de un acuerdo del Consejo de Administración relativo a la delegación de facultades en una Comisión Ejecutiva o en uno o varios Consejeros Delegados y al nombramiento de estos últimos, deberá contener bien la enumeración particularizada de las facultades que se delegan, bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables. En el supuesto de que se nombren varios Consejeros Delegados, deberá indicarse qué facultades se ejercerán solidariamente y cuáles en forma mancomunada o, en su caso, si todas las facultades que se delegan deben ejercerse en una u otra forma”.

Poca duda interpretativa cabe cuando el legislador, ya desde la publicación de la versión inicial del RRM hace casi treinta años, viene aceptando la delegación de no todas las facultades y para hacerla [la delegación] utiliza la palabra “contener” [contenido] y no la palabra limitar. Es decir, la enumeración de las facultades delegadas es establecer el “contenido”, no los “límites” de la representación.

5. En consecuencia, la delegación de una única o varias, pero no todas las facultades -delegables- no debe ser interpretada como una limitación a la delegación de facultades permitida por dicho art. 249 LSC, puesto que esa interpretación supondría entender que el contenido de la delegación es de todas o ninguna, dejando vacío de contenido una parte de los referidos artículos.
6. A juicio de quien suscribe, el error interpretativo de los Registros Mercantiles viene generado por el art. 149.3 RRM que literalmente dice así: “El ámbito del poder de representación de los órganos delegados será siempre el que determina el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas [hoy art. 234 LSC] en relación con los administradores.”, y lo entiendo así por la referencia que abiertamente se hace de ello en el razonamiento jurídico de la calificación efectuada.

Sin embargo la interpretación hecha por el Registrador Mercantil calificador de la mencionada Resolución DGSJyFP, de 10 de febrero de 2021, se infiere que el art. 234 LSC debe ser aplicable per se y en toda su amplitud a los Consejeros Delegados, se puede deducir de la Resolución de 12 de mayo de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN, hoy denominada DGSJyFP), en recurso gubernativo interpuesto con motivo de la negativa del Registrador Mercantil de Badajoz a inscribir determinadas reglas de los estatutos de una sociedad (en ese asunto si referidos a delegación de facultades); los Consejeros Delegados per se no son Órgano de Administración, sino que tienen atribuidas determinadas facultades como consecuencia de una suerte de apoderamiento (sin tener carácter idéntico a éste) otorgado por el Consejo de Administración a sus miembros, pero el Órgano de Administración es el propio Consejo.

A este respecto, la interpretación del art. 149.3 RRM queda circunscrita a la facultad delegada, es decir, en los ejemplos anteriormente citados en que se delega la representación para un tipo de actos (por ejemplo, en casos de delegación de la facultad de representación para asistir como representante en la Junta General de entidades participadas o delegación de facultad para adquirir o disponer inmuebles) debe entenderse que el ámbito de representación es para todos los actos amparados por dicha delegación de facultad/es (actos de dicho tipo) y, conforme se ocupa de reiterar a la Jurisprudencia la calificación defectuosa: “…incluye en este ámbito no solo los actos de desarrollo y ejecución del objeto social, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, excluyéndose únicamente los claramente contrarios a él…”, pero respecto de dicha facultad.

En este sentido, si se delega la facultad de actuación respecto de inmuebles, debe entenderse que podrán adquirirse, construirse, enajenarse, hipotecarse, gravarse, etc., siempre y en todo caso, aunque se trate de inmuebles no correlacionados con el objeto social.

No debemos olvidar tampoco el “principio de prelación normativa”, según el cual debe prevalecer lo dispuesto por la Ley -en este caso, el art. 249 LSC-, sobre lo recogido reglamentariamente que se da en desarrollo de una previsión legal -el art. 149 RRM- o de las Resoluciones emanadas de los Centros Directivos; lo que está ocurriendo en este caso, pues la desafortunada interpretación que se está haciendo de la RDGSJyFP de 10 de febrero de 2021 hace prevalecer la mención del art. 149.3 RRM -y olvidando la RDGRN de 12 de mayo de 1999- sobre el amplio contenido del art. 249 LSC que contempla una circunstancia concreta -la delegación de una o varias facultades de las delegables-.

7. En conclusión, la interpretación sostenida por quien aquí suscribe es coherente con la interrelación del art. 234 LSC y 149.3 RRM interpretado de conformidad con la tesis sostenida por la RDGRN de 12 de mayo de 1999, y con el texto recogido en el art. 249 LSC y art. 149 RRM, al entender que los miembros del Consejo de Administración, por ser un órgano colegiado -con todo lo que ello supone-, no ostentan representación de la Sociedad individualmente por sí mismos -como si ocurre en el resto de modalidades de Órganos de Administración-, sino que esto ocurre únicamente por delegación de facultades y solo respecto a su contenido; lo que no niega el poder de representación de la sociedad respecto de todos los actos en ella incluidos sin limitación frente a terceros, respetando de este modo el “principio de prelación normativa” y del “principio de especialidad”.
8. Por otro lado, si, como se deduce del último inciso de la nota de calificación que reza literalmente: “… Por ello, ningún obstáculo existiría para su acceso al registro si en el acuerdo de delegación quedara siempre expresamente a salvo lo dispuesto en el referido artículo 234 LSC (eliminándose así cualquier ambigüedad e incertidumbre, circunstancias que resultan incompatibles con la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales).”, el motivo subyacente de formular tal calificación es proteger la seguridad jurídica en el ámbito del tráfico mercantil; debe recordarse que cualquier tercero puede comprobar el “contenido” de la delegación de facultades de modo bien sencillo al quedar perfectamente detallado el contenido en la escritura de elevación a público del acuerdo (el denominado “bastanteo de facultades” propio de la más básica diligencia de un ordenado empresario -como exige el Ordenamiento mercantil al tratar sobre la responsabilidad de los comerciantes-). Sin embargo, de acuerdo está quien aquí comparece, que la observancia por un tercero del cumplimiento de una “limitación” a una facultad delegada puede resultar de difícil cumplimiento al imponer a dicho tercero que tenga conocimiento de hechos anteriores fuera de su alcance (por ejemplo, cuando hay una limitación cuantitativa por acto o conjunto de actos en un ámbito temporal concreto, para lo cual se le exigiría tener acceso a operaciones anteriores del Consejero Delegado, lo que resultaría absolutamente improbable).
9. Interpretar, por tanto, la Resolución del modo que se ha hecho implicaría deducir que los textos del art. 249 LSC y del art. 149 RRM contienen demasiados errores, redundancias y palabras carentes de sentido; y los dejaría vacíos de contenido respecto de determinados supuestos, cosa que, en mi opinión, no se ajusta a la realidad por cuanto la interpretación que aquí he explicado conlleva la convivencia pacífica de ambos preceptos sin restar sentido a la Resolución del Centro Directivo aquí comentada.

Por otro lado, aunque se trate de cuestión distinta a lo analizado en el presente comentario, debe traerse a colación que la exigencia de que el acuerdo incluya la expresa mención de la limitación (aunque reitero mi opinión de que el presente caso no trata sobre una limitación) es absolutamente superflua porque el art. 234 LSC es imperativo y no lo exige, por lo que, toda limitación -cuando sea el caso- quedará circunscrita a un mero carácter interno sociedad-consejero delegado dado que esto viene considerado ex lege.

4. Conclusión.

En consecuencia, en opinión de quien el presente suscribe, el caso analizado en la RDGSJyFP no está referido a un caso similar al que nos ocupa en esta ocasión, sino que trata sobre la inscripción de una “limitación” puntual a una facultad -concretamente una limitación cuantitativa como la mencionada anteriormente- y niega el carácter inscribible con efectos frente a terceros; mientras que, por el contrario, el caso que nos ocupa trata del “contenido” de la delegación -la facultad que se delega-.

Asimismo, entiendo que la interpretación adoptada es contraria a los principios de “prelación normativa” y “especialidad” que deberían imperar en nuestro Ordenamiento Jurídico para garantizar la seguridad jurídica.

Agradecimiento a Registradores.

Por último, aunque no menos importante, públicamente -ante todo lector la presente-, quiero agradecer la labor de los Registradores, quienes con su esfuerzo y dedicado trabajo contribuyen a los altos estándares de seguridad jurídica que gozamos, sin que la presente nota pretenda ser una crítica general a su función, trabajo e intervención, sino una respetuosa crítica constructiva a la particular interpretación hecha de la concreta Resolución aquí analizada.

Salvador Peiró

Abogado Socio de SWAN Partners