El pasado 9 de noviembre se publicó la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que entrará en vigor el próximo 9 de marzo, transponiendo las Directivas del Parlamento y del Consejo Europeos 2014/23/UE y 2014/24/ UE, respectivamente. Y ello traerá consigo novedades muy importantes desde el punto de vista del Corporate Compliance.

Así, esta Ley declara que quedarán incapacitadas para contratar con la Administración Pública aquellas personas jurídicas que sean condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativo a la ordenación del territorio y el urbanismo, delitos contra el patrimonio histórico y el medio ambiente, o bien a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La primera novedad de la Ley radica en que el alcance de esta prohibición de contratar no se circunscribe exclusivamente a la existencia de una sentencia que condene a la propia persona jurídica, sino que se extiende, asimismo, a aquellas organizaciones cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encuentren en dicha situación de condena.

Esta previsión legal de contenido ciertamente impreciso, conduce a plantearse una doble interpretación acerca de su trascendencia. ¿Se refiere la ley a la prohibición de contratar por aquellas personas jurídicas que, habiendo sido penalmente castigados sus propios administradores o representantes, les mantenga en su cargo? ¿O bien lo que pretende es aplicar dicha prohibición de contratar a cualquier persona jurídica que contrate o nombre a un administrador o representante condenado por alguno de los anteriores delitos, aunque dicho delito se hubiera cometido por la persona física en un momento en que nada tenía que ver con la persona jurídica que le contrata ahora?

La primera interpretación supone exigir una acción concreta a la persona jurídica que no ha sido declarada penalmente responsable como tal (pues, si lo hubiera sido, cabe entender que la prohibición de contratar le hubiese sido impuesta directamente), que no es otra que cortar cualquier vínculo con la persona física condenada, y por cortar el vínculo debe entenderse el despido o cese inmediato. Actuación que, por otro lado, es la que cabría esperar de cualquier organización que ha implantado eficazmente sistemas de gestión de compliance.

La segunda interpretación, ciertamente más extensiva, no solo supondría el despido o cese de la organización a la que representaba la persona física en el momento de comisión del delito, sino que le vetaría el acceso posterior a cualquier órgano de administración de cualquier sociedad que contrate con la Administración Pública. Esta interpretación supondría considerar que se “castiga” a las personas jurídicas por no observar la debida diligencia en el momento de nombrar a los administradores o contratar a sus representantes, lo cual, dicho sea de paso, es el estándar internacional cada vez más implementado fuera de nuestras fronteras.

El único contenido que, al respecto, podemos acudir para decidirnos por una interpretación u otra se encuentra en el artículo 57 de la Directiva 2014/23/UE, que parece abogar por la primera interpretación de las dos, cuando dispone, respecto a los motivos de exclusión de un proceso de contratación, lo siguiente:

“La obligación de excluir a un operador económico [de los procesos públicos de contratación] se aplicará también cuando el condenado mediante sentencia firme sea un miembro del órgano de administración, de dirección o de vigilancia del operador económico o tenga poderes de representación, decisión o control en el mismo”.

No obstante, parece que deberemos esperar a que la jurisprudencia se pronuncie al respecto para delimitar el alcance de dicha prohibición

Por otro lado, la segunda novedad de la Ley radica en que la mencionada prohibición para contratar no se impondrá únicamente en caso de condenas por comisión de delitos, sino que, a partir de la entrada en vigor de la Ley, se impondrá también la inhabilitación para contratar cuando las personas jurídicas resulten sancionadas por infracciones administrativas graves o muy graves.

Esta previsión normativa, que viene impuesta por el escenario internacional y es fruto de presiones de algunos de nuestros socios europeos, eleva exponencialmente el impacto asociado a una infracción administrativa, pues mientras antes dicha infracción administrativa se saldaba con la imposiciones de sus correspondientes sanciones dinerarias (en algunos casos ciertamente elevadas), con la nueva Ley, además de las sanciones dinerarias se podrá imponer la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas.

Puede observarse la importancia que todo esto supone para aquellas organizaciones cuyo negocio principal dependa de los contratos con el sector público. Si para estas organizaciones ya era recomendable la implantación eficaz de modelos de prevención y detección de riesgos (no solo penales) y sus correspondientes planes de cumplimiento, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos con el Sector Público esta recomendación pasa a convertirse casi en una obligación, ante el elevado impacto que para ellas suponen las nuevas sanciones en caso de infracción administrativa grave o muy grave.