El pasado 31 de mayo y 1 de junio del año corriente tuvo lugar en Madrid el que ya es el III Congreso Internacional de Compliance, al que acudió SWAN Partners, y en el que se sucedieron una serie de ponencias sobre los aspectos más importantes que hoy en día afectan al ejercicio del Compliance y a los programas de implantación de Sistemas de Gestión de Compliance Penal.

Este encuentro se produce entre profesionales del Compliance de todo el mundo, con el objetivo de aunar conocimientos y experiencias, buscando encontrar los filos de similitud y divergencias entre los distintos ordenamientos jurídicos de cada uno de los Estados, fomentando el enriquecimiento y acercamiento recíproco y conjunto.

De entre muchos de los aspectos importantes que se trataron, en este artículo vamos a centrarnos en lo que se desarrolló bajo la rúbrica de: ¿se avanza hacia un modelo anglosajón de imputación de la persona jurídica? Acuerdos de no persecución y de diferimiento de la persecución, siendo además el tema con el que se aperturó el acto, contando con la intervención tanto de D. Alejandro Luzón, actual Fiscal General Anticorrupción, y Mª Ángeles Villegas, Magistrada de la Oficina Técnica del Tribunal Supremo, quienes pudieron mostrarnos su perspectiva judicial y procesal sobre este tipo de acuerdos en el ámbito penal en España.

Los DPA: acuerdos de no persecución y de diferimiento de la persecución.

Para situar al lector en materia, comenzamos definiendo brevemente lo que son estos acuerdos de no persecución y de diferimiento de la persecución, que, como su propio nombre indica, suponen la negociación previa a la vía judicial, pero en sede judicial, para la adopción de un acuerdo que evite el posterior enjuiciamiento de los hechos en un proceso penal.

Se conocen comúnmente como DPA (“Acuerdo de Procesamiento Diferido”), iniciándose en EEUU ante los flagrantes casos que han tenido lugar en los últimos tiempos en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y la falta de respuesta efectiva obtenida tras el enjuiciamiento de las organizaciones en dicho proceso penal, produciéndose además una postergación en el tiempo de la reparación del daño (responsabilidad civil).

Estos acuerdos pueden ser extrapolables a nuestro ordenamiento jurídico, al menos, la idea de fondo que subyace en ella, como a continuación explicamos, pues pese a cualquier diferencia en cuanto a cultura y ordenamientos jurídicos, la falta de eficacia en los procesos judiciales penales es similar. De acuerdo con la regulación existente en EEUU, se trata de acuerdos alcanzados entre la compañía infractora y la Fiscalía General de Estado, pero con un tratamiento y efectos distintos a las conformidades, tal y como las conocemos jurídicamente en España.

No obstante, como se puso de manifiesto a lo largo de la Jornada por las intervenciones de otros operadores de países como Francia, China, Rusia o Alemania, este tipo de pactos pueden alcanzarse también ante el juez, o con el fiscal, pero con la autorización y validación del juez.

Curiosamente, se efectúo insitu una encuesta sobre cuál de las posibilidades se consideraba más efectiva y menos gravosa para la compañía y para el Estado, obteniendo de entre los presentes un mayor acogimiento la posibilidad de que estos acuerdos fueran alcanzados con el fiscal pero de la mano del juez, aunque también fue importante la estadística resultante de los que opinaron que estos pactos, en todo caso, deben de llevarse a cabo únicamente con el Fiscal.

De entre las ventajas que se expusieron encontramos lo que ya hemos adelantado, y es que el acuerdo no supone una conformidad propiamente dicha, por lo que no constaran, al menos, antecedentes penales, pero teniendo claro que el acuerdo supone la asunción de responsabilidad, y que debe exponerse públicamente, no puede garantizarse que quede salvaguardada la reputación de la compañía, si bien es cierto, que no estará ni de lejos afectada como si fuera consecuencia de una condena en un proceso penal.

En este sentido, se advirtió la importancia de la negociación por la influencia de las condiciones pactadas, porque en ocasiones pueden suponer un impacto demasiado agresivo (despidos, por ejemplo), lo mismo que la multa a abonar por la compañía, como sustento fundamental de este tipo de pactos, en concepto tanto de responsabilidad civil como de reparación del daño.

Importante resaltar también, a colación con lo que hemos apuntado anteriormente, lo que se conoce como Jurisprudencia de Facto, y esto es, que dado que los acuerdos no sientan jurisprudencia (lo mismo que antecedentes penales) por no derivarse de un procedimiento judicial en el que recae una sentencia, pero sí se hacen públicos por la importancia que los mismos tienen para la sociedad, sin tener la cualidad de ser vinculantes, podrán ser tomados en cuenta para negociar ulteriores acuerdos similares.

De entre los aspectos a destacar vertidos por el Fiscal General Anticorrupción, quien contribuyó en la elaboración de la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado, norma pionera que sentaba los requisitos mínimos requeridos o parámetros básicos para la elaboración de un Sistema de Gestión de Compliance Penal que se adecuase a lo exigido por nuestro artículo 31 bis, se encuentra su opinión acerca de que, actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico español,no es procesalmente posible la aplicación de estos DPA, pese a la efectividad de los mismos, por la limitación que suponen frente al Principio de Oportunidad, en cuanto acceso a la tutela judicial efectiva, de la acusación pública, acusación particular, etc.

Así, en su opinión, el anclaje hoy en día no es posible, aunque se mostró proclive ante una modificación de los textos procesales para su aplicación. En todo caso, apuntaba que un acuerdo de este tipo debería, siempre, valorarse positivamente, produciendo la exoneración o la atenuación de la pena. Esto, viniendo de su persona en su condición de Fiscal General Anticorrupción, nos da grandes visos de esperanza a los operadores jurídicos en cuanto a la incertidumbre innegable que existe en esta materia en cuanto a la valoración y aplicación judicial de estos SGCP.

También es importante mencionar la equiparación generalizada que se hace de los términos de SGCP y el de Cultura ética, y la imposibilidad de separarlos o coexistir uno sin el otro. Según manifestó D. Alejandro Luzón, “los Sistemas de Gestión de Compliance Penal serán eficaces si permiten constatar la existencia de una cultura ética empresarial”,pero en todo caso, reduciéndolo a datos objetivos, de conformidad con los artículos 31 bis, 2 y 3 quater, mediante sistemas de control adecuados.

En efecto, el artículo 31 quater CP, preceptúa supuestos en que podrá atenuarse la pena cuando se cumplan una serie de circunstancias. Estos acuerdos aquí regulados, que se acogen a esta línea de toma de acuerdos preprocesales, podrán alcanzarse según nuestra legislación vigente, si se puede acreditar la existencia de una cultura ética, pudiendo lograrse la exoneración.

En cuanto al daño reputacional, apuntaba lo que es notorio para cualquier persona que esté mínimamente relacionada con la jurisdicción penal, y es que, el estar sentado en el banquillo ya entraña un daño mediático mayor, porque una vez iniciada la investigación judicial, será muy difícil lograr el sobreseimiento en un momento procesal anterior al juicio oral, o dicho de otro modo, será necesario esperar a que llegue el juicio oral para practicar la prueba y en su virtud, exonerar, absolver, o condenar.

Por su parte, Dña. Mª Ángeles Villegas, entendió que la cultura ética únicamente podrá surtir todos sus efectos si llegado el caso se constata que (i) se ha colaborado con las autoridades, y que (ii) se ha reparado el daño (mediante mecanismos ágiles). Para lo que estima idóneo el replanteamiento de las normas procesales y la reconversión de nuestro sistema incorporando medidas pre-procesales como los DPA antes citados.

Abordando otro de los aspectos que tuvo más calada en la Jornada, se debatió sobre los pros y contras de las autodenuncias y la autocriminalización, es decir, la organización que denuncia algún hecho interno producido en la compañía.

En este supuesto, la postura de la Fiscalía es clara y entienden que, salvo excepcionales circunstancias que pudieran contradecirlo, en estos casos nos hallamos ante una EXENCIÓN AB INITIO (exención de responsabilidad desde el inicio).

Esto precisamente se tuvo en cuenta en el caso de las “tarjetas black” de Bankia, en el que la Fiscalía entendió que no tenía cabida la responsabilidad penal de la persona jurídica porque, en el momento que el banco detectó las irregularidades, se removió el Consejo de Administración y se denunciaron los hechos a la Fiscalía, colaborando en todo momento con la misma para la investigación y esclarecimiento de los hechos.

Otro caso que conviene traer a colación es el caso “Rolls Royce”, acusada de pagar sobornos en 12 países para conseguir contratos, en el que la empresa, motu proprio no denunció, pero la cooperación con el departamento de Justicia fue tal, que el Juez decidió concederles el beneficio del DPA, pese a estar judicializado. Esto, como decimos, porque, aunque no hubiesen denunciado cuando correspondía, la colaboración en el procedimiento fue esencial para llegar al esclarecimiento de los hechos, existiendo serias dudas acerca de si, en otro caso, el resultado hubiese sido igual de efectivo.

Para concluir, podemos decir que, aunque sea a pasos diminutos (ya que nuestro ordenamiento jurídico y sistema judicial no permiten hoy en día la posibilidad de la aplicación de estos DPA de forma directa), vamos avanzado hacia el cambio de un sistema de castigo hacia uno preventivo que lo evite o que lo mitigue. Con la última reforma operada en el Código Penal se introduce lo que se conoce como responsabilidad por decreto, que, si bien no es equiparable formalmente a un DPA, ya establece un camino intermedio entre el DPA, la conformidad, y la resolución que recaiga tras el juicio oral en un procedimiento penal.

Igualmente, y ante los beneficios de denunciar internamente o autoincriminarse, entendemos que, solo por el incremento exponencial del riesgo que se produce si no se denuncia, ya que puede denunciar otra persona, se está reduciendo notablemente el riesgo, por lo que se está desplegando ya una cultura ética de cumplimiento normativo que debe redundar en un beneficio procesal.

De acuerdo con el marco normativo con el que contamos en nuestro Estado de Derecho, la incorporación de los acuerdos arriba mencionados supondría un gran avance frente al actual colapso de los Juzgados, ya que se reducirían significativamente el número de procedimientos judiciales abiertos, favoreciendo la reparación efectiva del daño en cuanto a tiempos se refiere (a diferencia de lo que viene ocurriendo, que, en el mejor de los casos, se repara en una media de 5 años), con una mejora en la celeridad de la investigación y con una mayor facilidad para lograr el esclarecimiento de los hechos.